Arran de la polèmica al voltant del processament del Jutge Baltasar Garzón, nombrosos col·lectius s'han mobilitzat en la seva defensa i per demanar que s'investiguin els crims comesos pel règim franquista, especialment el cas dels desapareguts.
No comparteixo aquesta reinvindicació. A banda d'altres consideracions sobre la oportunitat política d'aquesta opció, crec que la legalitat vigent impedeix clarament jutjar i sancionar aquells gravíssims crims, malgrat que alguns juristes ho han pogut defensar, emparant-se en arguments de dret penal internacional.
Les raons són molt clares: La llei d'Amnistia de 1977 (que va declarar extingida la responsabilitat penal per a tots els delictes amb intencionalitat política anteriors a aquell any), i el principi de prescripció dels delictes, previst al Codi Penal.
La Llei d'Amnistia no és comparable a les lleis d'impunitat promogudes pels dictadors llatinoamericans dels anys 70, sinó que es tracta d'una llei aprovada per un Parlament elegit democràticament l'any 1977, com a fruit d'una llarga reivindicació (especialment de les forces polítiques d'esquerra) pactada amb les forces de centre dreta espanyoles que promovien la transició, com un pas necessari per arribar a una democràcia plena.
Aquella Llei, va ser aprovada gairebé per unanimitat (UCD, PCE, PSOE, Minoria catalana, PNB... ) amb l'excepció justament del partit més proper ideològicament al Règim, Aliança Popular (actual PP). I va ser aprovada precisament pel mateix parlament que un any després va aprovar l'actual Constitució espanyola de 1978, que instaurà un estat democràtic i dret. De tal manera que la Llei d'Amnistia és tan legítima i democràtica com ho pugui ser la mateixa Constitució.
D'altra banda, hi ha el principi de prescripció, que elimina la responsabilitat penal per qualsevol delicte després que transcorri un determinat període de temps sense haver-lo jutjat. La prescripció era prevista pel Codi Penal de 1932, vigent en el moment de la guerra civil, i també prevista per tots els Codis penals posteriors, franquistes i democràtics (1943, 1973 i 1995). Els períodes de prescripció, en ple 2010, han transcorregut amb escreix i, per tant, ha desaparegut tota responsabilitat penal (que no vol dir moral) per aquells fets.
Alguns juristes s'han emparat en el principi d'imprescriptibilitat dels delictes de genocidi i dels crims contra la humanitat. Però el cas és que, tot i admetent que s'hagués produït un fet qualificable legalment de genocidi o crims contra la humanitat a Espanya, aquesta imprescriptibilitat és un principi proclamat molts anys després d'aquells fets i, per tant, no es pot aplicar retroactivament (les lleis penals no es poden aplicar a fets anteriors a la seva aprovació, a menys que afavoreixin al culpable). A més, és un principi que ha d'aplicar-se solament en la mesura que la llei espanyola ho prevegui. Però la llei espanyola solament preveu la impresciptibilitat per a aquests delictes quan hagin estat comesos a partir de l'any 2004.
En conseqüència, la causa penal contra el franquisme oberta per Garzón, no tenia fonament legal, a banda de l'evident incompetència legal del propi Jutge per investigar-los, tal i com va declarar la Sala Penal de a Audiència Nacional quan va arxivar el cas.
Vol dir això que Garzón va cometre prevaricació? No necessàriament, perquè els jutges es poden equivocar. Jo no ho tinc clar. Però el que no es pot demanar és que els Jutges investiguin aquells crims quan la Llei ho impedeix clarament. Això és un principi bàsic en un estat democràtic i de dret. Els jutges estan totalment sotmesos a l'imperi de la Llei.
Si es vol realment obrir una investigació penal per aquells delictes (cosa poc útil, ja que quasi tots els culpables deuen haver mort) el que cal no és solidaritzar-se amb Garzón ni criticar al Tribunal Suprem, sinó demanar al Govern que promogui una llei que ho permeti.
És a dir, caldria que el Parlament aprovés una Llei que obrís expressament aquesta porta, en comptes de demanar que el Jutges facin interpretacions forçades de la Llei o que ignorin la possible existència d'una prevarciació. I el cas és que el Parlament no ho ha fet. Les Corts van aprovar una Llei de Memòria Històrica que ni tan sols anula legalment els processos judicials militars franquistes en persecució dels vençuts.
Però fins i tot en cas que una Llei reformés el Codi Penal per permetre la repressió d'aquells delictes, penso que probablement això seria inconstitucional i contrari a principis bàsics d'un estat de dret, com ara la irretroactivitat de la llei penal, que impedeix que una llei posterior persegueixi fets que en el seu dia van amnistiats i que han prescrit sobradament.
Aquesta conclusió no treu la necessitat de continuar revisant la memòria històrica, de continuar cercant tota la veritat del que va passar, recuperant tots els cossos dels desapareguts, anular totes les sentències penals que es van dictar per motius polítics, eliminar els símbols dels vencedors que encara quedin, mirar de reparar a totes les víctimes, personals i institucionals, a més de mirar de resoldre un dels conflictes encara vigent que va contribuir a aquella guerra: la relació entre les nacions que formen Espanya, encara basada en el domini polític injust d'una d'elles sobre la resta.
